发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，实际施工人怎么做?

01案情简介：

2012年，某北市重点局和某北市公安局（发包人）与林州某总公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由林州某总公司承包某北市公安局指挥中心大楼建筑、装饰、安装等工程。2014年5月5日，林州某总公司（甲方、总包方）与曾某元（乙方、分包方）签订《某北市公安局指挥中心大楼幕墙施工分包合同》，合同约定工程名称：某北市公安局指挥中心大楼幕墙施工，分包范围：主龙骨、次龙骨、辅助材料及施工；工程价款结算：采用包工及主龙骨、次龙骨、辅助材料方式，工程量以竣工后展开面积现场实测平方为准；乙方负责提供本分包工程的施工吊篮；合同价款计价原则：按甲方与业主签订的合同综合单价×工程数量或变更后的综合单价×工程数量；工程进度款支付：综合单价为350元／平方米，按月进度付款，每月所报工程量经甲方审核后，甲方应按工程量的80％支付给乙方工程款（7个工作日）；工程结算：工程验收合格并审计后，甲方付至工程结算价款95％，剩余5％作为工程质量保修金，竣工后满一年经甲方确认合格后30个工作日内无息支付给乙方；若图纸变更增加以签证为准，另签订《补充协议》。甲方未按合同约定时间逾期付款的，须向乙方支付应付款项每日5％的逾期付款违约金。施工分包合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，曾某元组织人员进行了施工，于2015年7月前后施工完毕。期间，曾某元自认已收到林州建总支付工程款471.5万元，余款曾某元多次催要未果起诉至法院。

02案例分析

今天仅就某北市公安局、某北市重点局是否应在未付工程款范围内承担给付责任问题进行探讨。在本案中，曾某元要求某北市公安局、某北市重点局在未付工程款范围内承担给付责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经查，某北市公安局尚欠林州某总公司工程款2000多万元，对曾某元的上述诉讼请求，予以支持。

综上，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担给付责任。

03观点展示

在审判实务中，对于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，此时实际施工人是否受仲裁条款的约束有不同的观点。一种观点认为，发包人与承包人明确约定仲裁管辖的情形下，双方之间工程价款的结算及支付应提交仲裁委员会解决，不属于人民法院主管范围，实际施工人无权向发包人提起诉讼。另一种观点认为，实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人对发包人主张权利，不能简单地理解为对承包人权利的承继。虽然发包人与承包人约定了仲裁条款，但实际施工人并非该建设施工合同的当事人，实际施工人无法依据该仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。

04相关法条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。