《民法典》规定的居住权浅析

• 居住权的设立

根据《民法典》的规定，居住权主要根据当事人之间通过订立书面合同的方式进行创建，但是仅仅签订居住权的合同并不能设立居住权。居住权作为设立在不动产上的用益物权，跟其他不动产物权的设立一样，需要通过登记才能设立，因此居住权自登记时才能设立。从居住权的取得方式来讲，居住权可以通过合同、遗嘱方式取得。

根据《民法典》第371条的规定：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。笔者认为，本条在立法时存在用词不规范的情形，应该修改为“以遗嘱方式取得居住权的”。因为第368条规定：“居住权自登记时设立”。既然以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。那么以遗嘱方式创建居住权的，也应当经过登记才能设立，而不能直接通过遗嘱进行设立。除非立法本意是通过遗嘱方式可以直接设立居住权而不需要登记。若非如此，则应将“设立”修改为“取得”。因为在法理上，根据物权的取得原因类型不同，可以分为“原始取得”和“继受取得”，通过订立合同取得居住权属于继受取得，因此第368条使用“取得居住权”更为合适。其次《民法典》第209条第1款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。在物权编，“设立”一词具有其独有的含义，登记是不动产物权设立的行为表现，二者紧密相连。从保证法典前后用词意思一致的角度出发，第368条也应当使用“取得”而非“设立”。

• 居住权的性质

“居住权”规定在《民法典》物权编中的用益物权一节，与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权并列。因此“居住权”属于物权中的用益物权，通过租赁方式取得居住房屋的权利不属于《民法典》意义上的居住权。通过租赁方式取得的居住房屋的权利属于债权的范畴，承租人根据《民法典》第703条的规定，对承租的房屋享有的是使用、收益的权利。而居住权人对房屋享有的是占有、使用的权利。居住权作为物权具有排他效力，而通过租赁产生的居住他人房屋的权利不具有排他效力。但作为设立在他人所有权之上的用益物权，居住权又受到严格限制。首先，居住权需要登记才能设立，且居住权不得转让、继承。其次，当事人若无特别约定，设立居住权的房屋不得出租，即居住权人不享有收益的权利。另外，并非所有的房屋都能设立居住权，只有住宅才能设立居住权，作为商业用途的房屋的是无法设立居住权的。最后，设立居住权的目的只能是为了满足生活居住。相比较而言，租赁房屋没有上述限制。只要当事人约定可以转租，承租人就可以将房屋另行出租给他人，且租赁的房屋不限于住宅、租赁房屋的目的也不限于生活居住。

《民法典》通过规定居住权，丰富了用益物权的种类，使物的效用得到了更大程度的发挥。例如一位孤寡老人为了找到一个愿意给自己养老送终的人，承诺自己去世后将房屋赠与赡养人，但是赡养的人担心老人临终前改变主意，要求先过户登记，老人担心过户后对方不尽赡养义务。而居住权的规定就可以解决这个问题，老人可以将房屋过户给赡养人，并为自己设立居住权直至自己去世，这样双方的权益都会得到保障。关于居住权的其他作用还有待于进一步挖掘。